永泰法院   张平生

2007年12月30日，广东的《新快报》在主要版面报道了广州许霆恶意取款案的始末；2008年1月3日，中央电视台的经济半小时栏目以《“惹不起”的取款机》为题详细报道了此案；许多报刊杂志也纷纷转载关于此案的相关报道。华南理工大学教授徐松林、北京大学教授贺卫方等法律界名家也为此专门召开讨论会。一时间，此案热议不断，“持续高温”。

【该案案情】

2006年初，24岁的许霆成为了广东省高级人民法院的一名保安。4月21日晚上10点，下班后的许霆与同事郭安山来到广东省高院对面的广州市商业银行的一台自动取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取100元的许霆，无意中将100按成了1000，取款机竟然真的吐出了1000元，十分惊讶的许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊的发现卡中的余额竟然只少了一块钱。他就决定再试试看，反复的50多次后，卡中只有170多元余额的许霆，一口气从自动取款机里取出了55000元。22日凌晨1点，许霆和郭安山再次来到自动取款机前，许霆用自己的工资卡连续取款102次，一共在自动柜员取款机上取出了175000元，他的同事郭安山则取出了18000元。然而，取了这么多不属于自己的钱，许霆并没有马上逃跑。从2006年4月22日凌晨到4月24日下午3点，时间已经过去了50多个小时，但许霆却没有等来银行追款的人，这一下让许霆有了侥幸心理，以为银行确实没发现他多取了钱的事，于是，他和同事郭安山各自踏上了回山西老家的长途汽车。

就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况。4月25日，银行向广州市公安局经侦支队报了案，许霆刚到山西，就接到广州他工作的保安部的电话，要他马上与银行联系。许霆打电话到银行，说我把钱还给你们就没事了，银行一个经理就说，不行，不仅要还钱你要回来投案，我们已经报案了。银行工作人员的话把许霆吓了回去，由于担心会受到刑事处罚，于是许霆就决定不回家了。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留，2007年10月15日，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。

【判决】

2007年11月6日，广州市中级人民法院刑事审判第二庭正式开庭审理许霆盗窃案。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案犯采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。潜逃一年的许霆，被判处无期徒刑，而与他同案的郭安山，向公安机关投案自首后，全额退还了1.8万元赃款，被广州天河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

【评析】

撇开同案犯罪人郭安山不谈，笔者从现行的相关法律规定出发仅就许霆恶意取款的行为性质谈一下自己的看法：

一、关于其行为构成不当得利还是侵占罪抑或盗窃罪的争论

第一种观点认为许霆的行为属于不当得利的范畴。如华南理工大学刑法学教授徐松林就认为许霆的恶意取款行为是民事上的不当得利行为，因为盗窃的本质是秘密性质的。不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受损失，取得利益与所受损失之间有因果关系。因此许霆仅具有返还原物及孳息的义务。

第二种观点认为许霆的行为构成侵占罪。侵占罪是以非法占有他人的财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。许霆恶意取得不属于其的巨额款项后潜逃，符合侵占罪中拒不交还的行为特征；且侵占罪为亲告罪，刑罚较轻，处罚起来更符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

第三种观点认为许霆的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财务或者多次盗窃的行为。本案中许霆主观上有盗窃的故意，客观上积极实施了当时不被银行所知悉的盗窃行为，且数额巨大，满足盗窃罪的犯罪构成要件。

笔者持第三种观点，理由如下：

从犯罪的客体来看，许霆恶意取款的金额达175000元之巨，其行为严重侵害了刑法所保护的社会财产关系，具有严重的社会危害性，属于严重违法行为即犯罪行为，这也排除了不当得利的适用空间。从犯罪的客观要件来看，许霆在第一次取款后得知自动取款机系统错误，又恶意取款50次，取出55000元，随后又于次日凌晨返回自动取款机又取了102次，前后共取出175000元；显然其是在实施积极的危害行为并造成了银行损失的危害结果，并且危害行为与危害结果间有因果关系。此外许霆非财产的保管人，自动取款机误吐出的款项也不是遗忘物、埋藏物，故从犯罪的客观要件所折射出的犯罪行为特征上看也排除了侵占罪的适用。从犯罪的主观要件来看，许霆主观上有意欲窃取数额较大的财物的故意，以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行窃取，显然属于直接故意。从犯罪的主体来看，许霆已年满24岁，具有刑事责任能力。

此外，许霆的行为是否属于“秘密窃取”呢？秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是盗窃罪中的秘密窃取。窃取行为是排除他人对财物的占有、支配，建立新的占有、支配关系的过程。笔者认为，许霆在作案过程中，自动取款机机虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”。在作案当时银行并不知情的情况下，许霆对盗得的财产建立了事实上的占有关系并排除了银行对这部分财产的占有，因此符合盗窃罪中“秘密窃取”的手段特征。在第一次取款中，许霆货币增多而银行货币减少，构成不当得利。但在其后的取款中，许霆是将取款作为一种窃取手段进行利用，其行为就构成了盗窃罪。

二、关于其行为是否满足情节加重犯要件的争论

刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑……数额特别巨大的处十年以上有期徒刑或无期徒刑……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的，（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。有学者认为，自动取款机不属于金融机构，况且如果把许霆盗窃自动取款机中款项的情节定性为盗窃金融机构，将使法定刑升级，从而与刑法的罪刑相适应原则相悖。而笔者认为，在有关机关没有就自动取款机是否属于金融机构作出明确司法解释的情况下，从法律执行的严肃性角度出发，应当把盗窃自动取款机中的款项定性为盗窃金融机构。理由如下：

所谓的金融机构主要包括银行、保险公司、信托公司等。自动取款机的法律性质是电子商务终端，从法律地位上讲就是一个电子营业员，它是为了降低交易成本及方便用户而出现的。不管距离银行远近，它都应该是银行这个法律主体的一个组成部分，也是金融机构的组成部分。从财产所有方面来讲，自动取款机也应视为金融机构。因为自动取款机内的现金来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，故可以被看做金融机构财产的延伸。

故笔者认为，许霆恶意取款的行为已构成盗窃罪，并且属于盗窃金融机构数额特别巨大的情节加重犯，根据现行刑法，应被判处无期徒刑或死刑，并处没收个人全部财产。

【深层思考】

2007年11月20日广州中院下判后，判决结果引起了广大民众的热议。仅在新浪网上表达了观点的网民就达到4万多人。其中绝大多数的网民都是“挺许派”，他们认为银行自动取款机的故障对许霆的犯罪起了诱因的作用，不能把每个人都当作圣人看待，法院的无期徒刑判得太重；部分过激者甚至攻击漫骂主审法官。民众站在许霆的角度，认为量刑过重，责难法官，而作为法律人的笔者却认为不能因此去责难办案法官。法律首先应该被信仰，否则形同虚设。我国非判例法国家，法官没有造法的权利，在现行的司法制度框架下法官首先要做的就是忠诚于现行法律，严格执行现行法律。在本案中，许霆非法占有的想法毋庸置疑。其不仅一再盗取，随后更是在潜逃中将巨款挥霍一空，被抓获后无一追回，其不仅仅是盗窃数额巨大符合法定范围，且整个过程并无任何可从轻或减轻的量刑情节。因此，一审法院的判决从现行法的角度看是无可厚非的。但是，为什么绝大多数人都认为一审法院的量刑太重呢？

盗窃罪非法定犯，其是纯粹的自然犯，判决结果与民众的认知契合程度如此之低只可能是因为以下几种情况：法院判错了还是立法出了问题抑或法律意识出了问题。法院的判决没有问题前已述及，民众对现行立法的认知程度低确是一大原因。试想，许霆如果是个了解现行刑法的人，他断不敢以身试法获重刑，因为银行卡上都有客户的详细资料；如果网民们了解现行刑法，断不会出现一边倒式的“挺许派”。除了国民法律意识低之外，笔者认为立法的关于僵硬导致的罪罚失衡也是一审法院判决得不到普遍认可的一大原因。从刑法第264条的规定中可以看出，在关于盗窃金融机构的规定里，没有十至十五年这个量刑幅度。笔者认为，对盗窃金融机构，数额特别巨大的，不应只有无期徒刑或死刑这个量刑幅度，还应有十年以上有期徒刑这个量刑幅度。这是因为有些盗窃金融机构数额虽然达到了特别巨大，但其他情节并不是特别严重。如共同盗窃的从犯，赃款已全部退还的盗窃犯，等等。对这些犯罪分子，一律判处无期徒刑或死刑，势必会造成量刑上的罪刑不相适应。此外对盗窃金融机构数额特别巨大，如果没有十年以上有期徒刑这个量刑幅度，中间就出现刑罚幅度断档现象，将会造成适用刑罚上的不衔接。除规定十年以上有期徒刑这个量刑幅度外，还有一个办法就是将刑法第264条的最后部分改为：盗窃金融机构，数额特别巨大的“可以”判处无期徒刑或死刑，如此一来就相对拓宽了量刑幅度，适合于法院根据具体案情作出更符合国民预测可能性的判决。

                                                                                                                                                 2008-1-6

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