华东师范大学推荐法政学院四年级学生、奥运会冠军刘翔免试直升研究生，硕博连读。

　　笔者认为，此举混淆了学术与体育的界限，是借奥运冠军之光的自我炒作，是对学术自治的亵渎。

  刘翔在奥运会上为中国人争了光，成为“体育英雄”，国家、地方、社会、企业各方面纷纷重奖，可以说，作为运动员的刘翔，已经获得了他应该获得的荣誉、奖励；但是否能够因体育成绩优异而获得研究生保送资格，则更需要看作为学生的刘翔在专业学习方面的成绩：毕竟，在现有体制之下，研究生入学资格仍然是一种稀缺资源，而不是荣誉称号；况且，体育是体育，学术是学术，两者泾渭分明，切不可混为一谈。

　　“学术者，天下之公器也”，而绝非某些个人、某些单位的一己之私。学术事业是一项严肃、严谨、严格的专业化工作，关涉人类文明的传承与文化的弘扬，因此有赖于若干代有潜质的学人不懈努力；正因如此，国家制定了各种选拔机制，来发现适合从事学术研究的人才，并加以专门培养；如果不是通过这些选拔机制而进入学术领域，一来说明规则本身的严肃性、公平性受到了挑战和嘲弄，二来也必将导致权力寻租，从而成为滋生腐败的温床，而最终受到伤害的，还是学术自身。

　　保送制度的最终目的应该是学术自身的发展。为了保证这一制度不出现异化，很多高校对保送制度有着相当严格的限制。比如，有的院校就规定：在校三年所学课程均无重修且专业主干必修课百分制90分门次达60%以上，其他必修课百分制80分门次达80%以上；体育平均成绩70分以上；英语通过国家六级；选修课与实践性课程成绩全部合格等。只有符合条件者，才具有保送资格，不符合条件的坚决不予保送，以此从根源上保证学术自身的发展。但在实际运作过程中，保送制度一旦背离了学术发展的最终目的，就说明它出现了异化，就需要对此进行必要的纠偏。近年来，社会舆论对包括大学招生和研究生招生在内的保送黑幕提出严肃批评的声音不绝于耳，但对于保送体育冠军上大学、读研究生的批评却非常鲜见于传统媒体。

　　作为全国知名高等院校，华东师大授予学生硕博连读和报送资格，本来属于学术自治的范畴，他人无权干涉；然而，任何权利都是有界限的，一旦权利行使超出了这个界限，就应当受到社会和舆论的监督。从报道中，我们不难看到，华东师范大学对刘翔的保送，实质是借奥运会冠军的光芒，来进行自我炒作，它背离了学术发展的最终目的，是对学术自治的歪曲和亵渎，此举既难以保证学术的健康发展，也难以促进刘翔跨栏事业的发展。

　　因此，笔者认为，针对此种社会现象，应该进行正本清源的反思，“让上帝的归上帝，让恺撒的归恺撒”，在体育和学术之间划清界限，切不可以牺牲学术的独立性来向体育献媚，从而有利于学术和体育在各自不同的轨道上健康发展。

(稿源：红网)(作者：肖艳)

国奥输球引全民恶搞 网友主持人争显幽默感

http://news.QQ.com　 2008年08月14日08:08 　 西部网　 张志超　

漫画：我们也有贡献！

中国国奥在本届奥运会上的表现令国人非常失望，昨日，记者在浏览各大论坛的时候就发现，央视的著名主持人鲁健、白岩松和女足主教练商瑞华纷纷用自己的方式调侃国奥队，而网友们对此拍手称快，其中一个颇具娱乐性的回复称，“国足就是一支很有喜感的球队”，更是引起网友的共鸣。

恶搞搜索讽刺国足

网友们除了对国奥口诛笔伐之外，部分网友更出动恶搞搜索结果的招数，暗示其不争气。

天涯网友“水晶木子”前日发帖称，百度搜索引擎其实很熟悉中国男足的“特性”： “在搜索引擎中搜索‘饭X 输人输球 国X’等关键字的时候，搜索引擎竟然提示‘您要找的是不是中国男足’”。除此之外，“水晶木子”还把搜索关键字结果的截图贴在网上。

贴子发出后很快就引来广大网友的关注，而且很快就被证实贴图是假的。“应该是先用一个错误的词搜索，如‘中过男足’，然后下面就会显示您要找的是不是‘中国男足’，最后把搜索栏里的词改掉，再截图就可以了！”

虽然搜索结果是假的，却有不少网友对此表示遗憾，“被搜索的关键字用来形容中国男足最正确不过了。”网友们纷纷发表留言称。更有网友发出肺腑之言，“这样的恶搞，其实说明了什么？”网友JEN如此自问自答，“就像我们常说的‘珍惜生命，远离国足’一样，那是一种‘恨铁不成钢’的无奈和痛心啊。”

白岩松：没人想对国足说再见

8月10日晚国奥负于比利时之后，央视著名主持人白岩松就在直播节目中语出惊人，“今天中国又夺得了四枚金牌，一片喜庆与笑脸，为了不影响人们看奥运的心情，中国男子国奥队决定更迅速地退出……同时，我相信，没人想对他们说再见吧！”

白岩松还在题为“比赛应该怎么输”的评论文章中挖苦地说， “当然，该感谢男足的是，他们用最快的速度在我们面前消失了。”

鲁健：底线是不丢人不闹心

网友“凌渡一寒”前日晚上在天涯发帖，称央视国际频道的主持人鲁健在一档节目上谈到中国国奥还要和巴西队打一场比赛的时候，淡淡地说了这么一句，“我们这次国足比赛的底线是不丢人，不闹心，但是他们已经打破这个底线了！”“凌渡一寒”还在贴中说，他当时听了这句话一下子就忍不住喷了出来，“是谁准备的台词，真是有水平，还是鲁健自己想出来的，还真是大快人心阿！”

帖子发出来之后，立即获得网友们的响应，天涯网友“月下可人儿”回帖称她也听到这一解说，“哈哈，我也听到了，正打算上来发。”她还表示，“而且鲁健在说的时候那个表情也很耐人寻味，是一种想表示鄙视但又碍于面子不能表现的样子。”

女足主帅：前锋可借给男足使用

前日晚上中国女足完胜阿根廷获得小组出线资格后，主教练商瑞华也揶揄了国奥的表现，“我们两个前锋在3场比赛中的表现都非常好。我甚至跟她们开玩笑说，今天打完，明天可以借给男足继续打！”

商指导的话在媒体报道后，立即引来广大网友的关注，除了一小部分网友认为“女足前锋能帮国奥解决破门乏术的难题”之外，更多的网友是希望媒体不要把女足和男足放在一起比较，“女足的表现无愧铿锵玫瑰的称号，但是国奥队……”有部分网友甚至建议中国男足和女足应该分家，而《足球》报应该改为《女足》报。信息时报

          08年的奥运会比赛已经进行6天了，央视的许多频道只播比赛，我喜欢看的经济信息联播、探索发现等节目的播出时间完全被打断了，而大部分奥运会比赛在我看来都是观赏性不大的。也好，把准备用来看电视的时间用来写点东西。

       每天上班一坐上车，同事们就开始聊开了，特别是中国又拿了多少块金牌。对于我来说，对金牌好象不似大家那么敏感，因为在我仅看的自己喜欢的几场体育比赛，中国队的战绩是丝毫不值得炫耀的。中国对比利时那场男子足球赛，被罚下两人，不但输球而且输人；中国队对美国队那场男篮赛，场上完全是一边倒式的，就像中学生和小学生比赛；还有昨晚那场和古巴的女排赛，中国队已经赢了两盘，结果被古巴连扳三盘……这些在我看来最具观赏性的也是最具有含金量的比赛，中国队只能用完败甚至惨败来形容。

       和同事们讨论起了体育比赛金牌的“含金量”，我觉得金牌“含金量”高的衡量要素有如下几项：

       1、可观赏性高的。如足球、篮球、排球、乒乓球、网球。

       2、公众关注度高的。如足球篮球、排球、乒乓球。

       3、最能体现奥林匹克的“更高、更快、更强”的。如100米、400米、1000米、游泳。

       与此相反，“含金量”低的衡量要素有如下几项：

       1、有害身体的体育项目。如举重。

       2、与裁判关系太密切的项目。如跳水、体操。

       3、可观赏性很低的。如举重、柔道、射击。

       我看了一下中国的金牌榜，绝大多数夺金项目都可以归入“含金量”低的序列。

       一块射击金牌和奥运会男子足球金牌有区别吗？ 有！

       一块举重金牌和中国男篮战胜美国梦八队后夺金有区别吗？  有!

       中国在这些最具含金量的体育项目中没有明显突破，甚至倒退！刘翔是个例外。

       中国加油！

  好久没有看中国足球了，而且连中国足球的新闻也不关心了。

  想当年，每一轮甲A比赛来临，总是早早地买了《体坛周报》和《足球报》，关注赛前动态，有时有喜爱的球队来重庆比赛，还会买上一张最便宜的球票坐到大田湾球场的某个角落，歇斯底里地呐喊。当年喜爱的那些国内球星，现在似乎也销声匿迹了。曲圣卿、祁宏、比坎尼奇……现在好像只有一个李金羽还有点名头。清晰得记得韩国队的李东国在悉尼奥运预选赛上在中国国奥队已经逃过一劫的同一个位置打入一粒进球，把中国队淘汰。清晰得记得那届亚洲杯杨晨在两位日本队员的夹击下打入反超的一球……

  8年过去了，中国国奥因为是东道主，因此不必参加预选赛直接进入决赛阶段的比赛，实现了第二次冲出亚洲。（还有一次是米卢率领的中国队靠抽到上上签进入2002年的世界杯，当然那一届比赛，祁宏的表现是完美的）。之前的中国队屡战屡败，就像一堆糊不上墙的烂泥，后来就只关注欧洲联赛了。之中，中国足球唯一的亮点是世青赛。董方卓、郜林在那届世青赛上的表现相当出色。今晚到了比赛的时间，我还是鬼使神差地打开电视机，或许是对这一批世青赛后成长起来的年轻一代还有一点仅存的希望吧。

  今晚的对手是比利时队，脚下活还是相当不错的，第八分钟就洞穿中国队大门。中国队的老问题还是在中场。强队的最重要标志就是中场强，法国队08年世界杯没了齐达内就像一只无头苍蝇，尽管亨利还是那么优秀。阿根廷这些年在国际大赛中没有斩获，我觉得最重要就是缺了一个中场工兵，哪怕给它配个德贾明哈。中场组织不起来，攻不上又守不住，哪怕前锋再优秀，也是完全被别人牵着鼻子走。虽然落后，但是前场的几位队员的表现还是可圈可点的，特别是姜宁和郜林都表现得很活跃，牵制住了比利时的好几名队员，我觉得扳回比分甚至反超都很有可能。

  第49分钟，周海滨在中场送出妙传，郑智顺势插入禁区，比利时队门将巴伊提前出击将球化解。2分钟后，姜宁连续在右路过人、传中制造了不小的威胁。第52分钟，场上发生了戏剧性的变化，谭望嵩在中场远离球门的情况下用鞋底踩踏波科尼奥利膝关节，被主裁判巴尔达西红牌罚下！李玮锋戴上了郑智留下的队长袖标。2分钟后，姜宁左路大腿停球后起脚便射，皮球被巴伊奋勇的扑出底线。人数处于劣势，中国队场上形势处于下风。第59分钟，表现差强人意的崔鹏被陈涛换下。

  第63分钟，郑智在中场肘击对手吃到中国队本场比赛第二张红牌！比利时队利用人数和体能的优势耐心的控制着比赛的节奏，而中国队只能被动挨打。中国队两人被罚下比分又落后，比赛基本上失去了悬念。

  郑智长期在英超大牌球队效力，患如此低级的错误，实在让人看不懂……此时同组的巴西已经大比分战胜了新西兰，中国队要想小组出线必须下一场虎口拔牙战胜巴西，还要指望新西兰能战胜比利时。这不是天方夜谭吗！

  “中国人为这次奥运足球比赛已经准备了8年”。段暄的失望溢于言表。

  这两人的不理智举动让我仅存的一点希望破灭了。

  以后还看中国足球吗……

 8月8日，上午开庭审理一个交通肇事损害赔偿案件。

 休庭后，我忙着整理案卷。虚掩的透明房门开了一个逢，接着探出一个中年人的脑袋：“张法官，你的书又到了”。我一看，是我们这里的邮递员：“进来吧”。“张法官你可真会买书，今年我已经来送第四次了，每次都是一箱”，他一边说一边拿出一把水笔递给我。在领取单上用他的水笔签字时，我发现他递给我的水笔一如既往的非常顺滑。暗暗佩服他的敬业精神。因为我常常发现某些同事每天递给当事人签字的黑色水笔多是不行的。“张法官这次又买了很多历史方面的书呀？”他好奇地问。“哦，不是”我支吾地答道。不知道为什么，潜意识里我不肯告诉他，那个箱子里面的是英语书。“那我就先走了”，接过我手中的水笔他说道。“好，前天的那个判决书公告一定要及时贴”，我提醒他。“知道，你们法院的邮件什么的，我最留心了，你放心。”

 我快速地打开包装箱，发现卓越网的工作人员用泡沫塑料把书包得很严实，比之前的当当网做得好多了，而且送货最快。我是8月1日同时在当当网、卓越网、中国书网上下了三份订单的。在当当网买的是中华成语词典和解放江西、福建纪实；在卓越网买的是新概念英语的6本书；在中华书网买的是刑事法学类的两本书。过几天可能他又要来了。下次一定问一下人家贵姓，心里这样念叨着。

 回到家里，空荡荡的。父亲和母亲可能都出去打麻将了，妻子和女儿远在千里之外的岳母家，阿姨也暂时回去休假了。打开电视尽是奥运会的东西，这才想起今天是8月8日，晚上有奥运会开幕式。记得2001年中国申奥时，大学母校里有“万人签名支持申奥”活动，当时我是极少数反对申奥的，对在那块红布上签名嗤之以鼻，觉得那是人云亦云、随波逐流的表现。我之所以反对申奥，是因为中国还有太多比申奥更重要的事急着做，特别是环保的问题已经到了刻不容缓的地步。不论是巴塞罗那、悉尼还是雅典，办奥运是不会赚钱的，中国也一样。中国的财政收入很大一部分来自卖地的收入，地是全民所有或集体所有，不能变成大家都一无所有。当今的中国，韬光隐晦比崭露头角更重要。好大喜功要不得！这种说法一定会遭到很多人的反对，就像当年美国政府从沙俄手中买下阿拉斯加时遭到几乎全国纳税人的反对。现在不管美国出多少钱，我看没有哪个国家会卖地。1867年4月9日，美国国务卿威廉·西沃德建议以720万美元从俄罗斯手里买下阿拉斯加。当时很多美国人觉得这并不值钱，嘲笑的叫它“西沃德的冰盒子”。现在看来，美国人的确应该感谢西沃德这位政治家的远见。二战时，阿拉斯加是监视日本联合舰队的前沿阵地；冷战时代，阿拉斯加是遏制苏联势力向美洲大陆渗透的桥头堡。现在另据估计，阿拉斯加地下埋藏着5.7万亿立方米的天然气和300亿桶原油，现在的价值超过2万亿美元！随着国际油价不断升高，它的身价肯定不止这个数字。威廉·西沃德才是真正的伟人。我一直固执的认为，目光长远、深谋远虑是伟人必备的品质，否则无论如何不能称其为伟人。北大校长马寅初算一个。中国人最大的特点就是目光短浅。用透支生态的方式发展经济，结果将是毁灭性的。这几年中国经济最火的地方在苏南，但由于地下水被污染，现在的苏南散布着大大小小几十个癌症村，这就是代价。

 言归正传。奥运会开幕式开始了，我看完印刷术表演就没兴趣了，因为心理一直牵挂着今天刚到的新书——新概念英语。到学习联盟网上下载了教学视频就开始学了。Book  one……Lesson  one   Excuse  me!

    转载自：http://q.163.com/1980zheng/

    我们不属于七零后，也不归八零后。我们就是八零整生的一代，有属于我们自己的人生。当我们读小学的时候，读大学不要钱；我们读大学的时候，读小学不要钱；当我们还没能工作的时候，工作是分配的；我们可以工作的时候，撞得头破血流才勉强找份饿不死人的工作做；当我们不能挣钱的时候，房子是分配的. 我们能挣钱的时候，却发现房子已经买不起了；当我们没谈恋爱的时候恋爱是讲心的，我们谈恋爱时恋爱是讲钱的；当我们没有进入股市的时候,傻瓜都在赚钱，我们兴冲冲地闯进去的时候,才发现自己成了傻瓜……

弗里德里希与布热津斯基总结的

极权主义政治的六个特征

1、人人必须遵从官方意识形态；

2、只有唯一的群众性政党；

3、由政党或秘密警察执行恐怖统治；

4、对大众传媒进行垄断；

5、现代的人身与心理的控制技术；

6、中央组织与控制整个经济。

  参加完全市法院系统的学术讨论会，在中院吃过晚饭后就坐院里的车回家了。洗完澡就打开电脑上网。由于白天要上班，晚上回家上网看新闻、查资料已经成为我生活中的一种习惯。这时，中国法院网上的一则滚动的消息吸引了我——“关于开展‘我与学术讨论会’征文活动的启事”。体裁要求不限、字数不限……于是，想把这次讨论会的情况和自己的论文选题及写作情况写出来的内心冲动久久无法按捺，以致把看欧洲杯比赛的原先计划抛到了九霄云外。

  由于去年要参加司法考试，虽然院里也下达了写作任务，但我在司法考试和论文写作之间做出了权衡取舍——拿一篇连注释也没有的论文上交而全力应付司法考试，所以第十九届学术讨论会算是“弃权”了。随着在司法考试上实现了“完美跨越”，对第二十届学术讨论会也变得有点期待了，因为，通过考录进入法院工作才两年的我很想借助学术讨论会这个平台检验一下自己的法学理论素养和论文写作能力。

  3月初，院研究室公布了第二十届学术讨论会的参考选题范围（其实最高院在1月中旬就公布了，这是我后来才知道的），并下达了写作任务。但当我看到选题范围时却傻了眼，因为本届学术讨论会18类选题中，司法制度、司法权威、司法公正等综合类的占了16类，另两类是民商事类的，而与自己一向偏爱并相对擅长的刑法学毫无涉猎。我们庭的任务是三篇，其中副庭长一篇，我两篇。拿到任务的最初几天，基本上是头绪全无，因为综合类的选题始终是我的短腿。综合类的论文需要宏观把握、融会贯通，如果只及一点、不及其余，往往陷入一鳞半爪、自相矛盾的歧途；而且一万字以下的字数要求也很难做到探微见幽、精辟深刻。但既然已经任务在肩，我还是决定要硬着头皮一试。由于去年院里的重点调研课题是关于动产抵押登记制度方面的，并且由我单独完成，故对动产抵押登记制度还是积累了一些观点和资料的，我就决定其中一篇论文就写民商事类的动产抵押登记制度。另一篇论文我准备从广受关注的广州许霆“恶意取款”案入手。再审许霆案中，在认定犯罪事实没有任何实质性变化的情况下，刑期却高台跳水，从无期降为5年，我认为法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，其最主要的原因是法院对传媒主观报道的舆论导向下的“群情激奋”的妥协。我准备从传媒监督与司法公正的关系方面写，这样框架较小，不会导致泛泛而论。于是两篇论文的题目就这样确定下来了：《动产抵押登记制度之不足与完善路径》和《传媒监督和司法独立的冲突与契合——从广州许霆“恶意取款”案说起》。

  经过三个月的挑灯鏖战，在日期截止前我的两篇论文也顺利脱稿了。虽然也知道论文中存在的一些“硬伤”，然凭己挈瓶之知虽穷极思考仍不见很大改观，只好作罢。副庭长的那篇题目是《司法经费保障制度改革》，我对他建议说，这类题目每年都有很多人写，一定要有新意，新意首先要体现在题目上，建议将题目改为《彷徨中的再呐喊——也论司法经费保障制度改革》。因为司法经费保障制度改革也是老生常谈的问题了，故加“也论”，这几年司法经费保障制度改革一直彷徨不前，且《彷徨》、《呐喊》都是鲁迅先生的名著，故加“彷徨中的再呐喊”。副庭长欣然接受。

  经过二十多天的等待，市级的评选结果出来了。出乎我意料的是，我们庭的三篇论文全部入围了市级的一、二、三等奖，数量占全院的四分之三。第一次撰写学术讨论会征文就获得这样的成绩，我还是相当满意的。研究室主任通知副庭长和我去参加全市法院系统第二十届学术讨论会。

  新建的福州中院审判综合大楼庄严大方、功能齐全。讨论会就在五楼的一间会议室里召开，会议室的装修豪华程度丝毫不逊于星级酒店。落座后，看到了桌面上早已经准备好的会议须知。得知这一届讨论会由于会议时间压缩至一天，只安排十人上台发言并接受厦门大学、福州大学等法学院的教授组成的专家组点评。研究室郭主任预言这十人应当都是一等奖得主。但这十人中没有我们院干警的名字。可惜副庭长预先精心准备好的发言稿派不上用场了。我原先没有特意准备发言稿，只是把论文提要复制了一份，所以此时倒因为没有花时间准备发言稿而庆幸起来。

  第一位发言的是隔壁市区法院的一位女法官，题目是：《拆迁博弈：走出双输困境》。我一边听一边看稿，相当佩服她的文字功底和阅读知识面，她论文中的小标题都引用了古希腊神话故事，如达摩克利斯之剑、普洛透斯之脸、宙斯之盾等，这都为论文增色不少，难怪主办方会安排她第一个发言。接着的一位教授的点评我觉得相当中肯。在第四位发言完毕并接受点评后，会议主持宣布休息20分钟，没有上台发言的可到另一房间拷贝专家点评文稿。研究室郭主任拷贝完返回后告诉我说我的传媒监督那篇得了二等奖，动产抵押那篇得了三等奖。得知消息后不知为何没有了当初的喜悦，可能是我认为副庭长的那篇才得三等奖有点冤吧。下午的学术讨论会继续进行。令我印象最深刻的是一位兄弟法院的副院长撰写的那篇《论适度遵从原则在行政诉讼中的运用》。该篇论文在行文上朴实无华，但是却表达出了作者相当深刻的学术见解，而且他的观点也是我所赞同的。旁边的同事说，他是获奖专业户，连续三年学术论文都是全国二等奖。敬佩之情，油然而生。

  十位作者全部发言完毕并接受专家点评后，厦门大学的卢教授作了总结性发言。令我惊喜的是我的两篇论文都被卢教授在发言中提及。接着，颁奖仪式开始了。接过中院政治处主任手中的荣誉证书总觉得沉甸甸的，因为荣誉证书既是鼓励，也是鞭策。集体用完晚餐后，拖着似醉非醉的身体，把车子最后一排的靠背放得低低地仰躺着，回家了。

 现在已经是夜阑人静时分了，上新浪网看了一下，西班牙斗牛士军团已经以3:0横扫了黑马俄罗斯，昂首挺进决赛。三天后的决赛一定不能错过了,我的心理这样默念着。 

 即兴之作，一气呵成。

司考感悟

一年一度的法律界大考——司法考试备考的号角已经吹响。由于曾以419分的成绩通过司法考试的缘故，常被司考同仁们问起有无更精到的学识见解、有无更便捷的学习方法等。然凭己挈瓶之知、谫陋学识，恐舛误尽显、贻笑大方；至于学习方法那更是因人而异、适己则佳，恐无谓良莠、不好褒贬。

见解和方法没有独到之处，但在备考和应试过程中的应对心态倒是可以大言不惭地说有点心得。备战司考除了抱着博观约取、厚积薄发的学习心态之外，拥有诚实而自信的备考应试心态在我看来显得相当得重要和珍贵。诚实的备考应试心态是：不懂就是不懂，不要不懂装懂；自信的备考应试心态是：相信自己，勇敢去做。有些应试者常常有这种情况：自己心中的答案是这个，可由于其它的原因最后填到答卷上的答案是那个，但最后的正确答案就是最初自己认为的那个答案。这其实就是缺乏诚实和自信的应试心态的表现。因此如果片面重视对应试技巧，答题常识等旁门左道的追求，而忽略了在自己看来是正确观点的坚持，那么留给自己的恐怕只有唏嘘不已、扼腕长叹了。笔者经历过的2007年司考卷四第六大题的解答，从某种意义上可以说是对上述观点的最佳佐证。

尽管第二十届学术讨论会论文的截稿日期已近在咫尺，且由于选题范围与自己一向偏爱的刑法学几无涉猎而令自己头绪全无，但想花点时间把解答那道题时的心路历程写下来的内心冲动一直无法按捺。而不惜涉舍本逐末、不务正业之嫌。

2007年司考卷四第六大题是这样的：

案情： 1月4日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后就医花费万元。刘某要求该桥所有人南河公司索赔无果后于1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理并指定了15日的举证期，期间内刘某提供了汽车的产权证和发票等证据。一审开庭时刘某又提供了修车发票，被告南河公司主张该证据已过举证期，最后法官仍安排双方质证该证据。庭前调解时，被告承认未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。最后仍调解不成。3月16日，法院依双方在调解中陈述的事实认定被告担主责，原告担次责，并判令被告赔偿原告8万元。刘某当即表示要上诉。 3月29日刘某逝去。刘某之子小刘于4月5日上诉，要求法院确认其当事人地位并顺延上诉期限。法院同意。7月3日二审判决：原审原告提供的证据数额不实，依据新的事实证据，判被上诉人赔偿上诉人4.5万元。

问题： 1．请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。3．请评价二审法院的判决，并说明理由。（由于第2问和第4问与本文无关，故略去）

我看完案情就开始作答了。第1问的错误之处在于超期举证未经对方同意不得质证；为了达成调解协议而对相关事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。接着回答第2问。但当我开始回答第3问的时候，实在不知该如何下笔，因为题目问得实在太“蹊跷”。

第3问是：请评价二审法院的判决，并说明理由。这种考问法在历年的司考案例、论述题中都曾出现过；做历年真题是司考应试者的必修课，做过的人都知道最后的答案清一色的都是阐明程序上的错误或适用法律上的错误，只不过有的年份的司考试题表述为：评价法院的做法并说明理由；有的年份的司考试题又表述为：指出法院做法的错误之处并说明理由……评价法院的判决似乎和指出法院的错误在司考试题的层面上已经成了同义语；因为只有错误才存在指出和评价的问题，这也似乎成了司考出题者的潜台词。根据往年的评卷标准，如果该题分值为10分，那么就可能存在10处或5处错误。这道大题的分值是20分，每个小题的分值就是5分，那么按照往年常理和审题逻辑，第3问很大可能是要求应试者指出2处或5处错误。但是本案中二审法院的判决实在没有什么错误之处可供指出。一审法院在赔偿金额的计算上存在错误，二审当然可以也应当予以纠正；小刘4月5日上诉，二审法院7月3日作出判决也没有超过法定审限。

虽然考场上的时间非常宝贵，但我还是怀着忐忑之情再次阅读了一遍案情。对二审法院的判决实在找不出任何破绽和疏漏更谈不上错误。时间一分一秒的过去，后面还有两道分值合计80分的论述题，只好先把这道小题空着。完成了最后的两道论述题后，第三次阅读案情，根据题目提供的有限信息还是找不出二审法院判决存在什么错误。这时离交卷时间只剩十分钟，无论如何要下笔了。是按照往年出题者的思路及答题常识，妄加厚非式地从题中“扯”两个错误出来呢，还是按照自己对案情的分析并结合有限所学大胆地写上二审法院的判决符合法律规定呢？权衡良久，我最后还是选择后者——在试卷中写上二审法院的判决符合法律规定。因为选择前者完全违背自己的内心确信，就算最终正确，也是瞎猫抓死鼠，非自己真才实学的体现，而选择前者如果最终错误呢？该小题的分值为5分，每年差5分与司考通过失之交臂者可谓成百上千，那无疑将“抱憾终身”；选择后者就算最终错误，也只能怪自己学艺不精，无可埋怨。

司考结束后我就该题问过许多或陌生或熟悉的考友，绝大部分的人都选择了前者——违心地写上几个所谓的“错误之处”。但最后司法部提供的答案是：“二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定”。当我看到司法部的答案时那种兴奋和喜悦甚至超越了通过司考本身！因为这是诚实和自信的胜利，在我看来没有什么比这更能感动自己！

司考是选拔法官、检察官、律师的一场里程碑意义的考试，这三类人群也应当是具有优秀品德修养和丰富法律知识的人群。命题人在一个非常不起眼的地方婉转而隐蔽地考察了应试法律人的人品和性格，充分体现了其高超的手法和深远的智慧。这道题目本身早已超越了单纯的法学素养和法律知识的考察。在司考的神圣殿堂中通过了诚实和自信的品格检验，这对于作为法律人的我而言无异于人世间最高规格的精神享受。

诚实和自信是备考应试之道，其实又何尝不是为人处世之道。村生泊长的我一直固执地认为：诚实是为人根本，自信是处事灵魂。诚实而自信的人在面对成功时不至于骄傲自满、得意忘形；在面对失败时不至于怨天尤人、一蹶不振。拥有诚实和自信定能更好应对一生中 “无数次的司考”。

诚实和自信是人生航程中不老的风帆！

                                                                                                                       ———记永泰法院清凉法庭

福建省永泰县人民法院清凉法庭位于蜿蜒秀丽的戴云山下，碧波荡漾的清凉溪畔。法庭管辖永泰县的樟城镇、城峰镇等10个乡镇，辖区面积达965平方公里，占全县总面积近一半；辖区人口达13万人，占全县总人口的三分之一强。全庭干警扎根基层、朴实奉献，特别是2006年迁址以来，以占全院正式干警十五分之一的人数审执结全院三分之一的民商事案件。全庭干警以实际行动为辖区的经济发展和社会稳定提供优质高效的司法服务，以出色的工作业绩赢得了人民群众的信赖和称赞。

完善司法硬件    塑造法庭形象

清凉法庭的前身是登高法庭。登高法庭没有独立的审判、办公楼，而是在樟城镇政府大楼的六楼隔出几间房间作为审判、办公场所。几位干警挤在一间房间办公，也没有专门的审判庭，有案件需要开庭的时候只能借用一下会议室，办公条件相当简陋。

2006年3月，法庭迁往原址5公里以外的清凉镇，更名为清凉法庭。在法庭的建设过程中，福建省高院院长陈旭、福州市中院院长李有才等领导都曾亲临现场检查指导工作。修葺一新的清凉法庭审判综合楼，以灰色铝塑板和大幅浅绿玻璃装修外墙，在蓝天白云和青山绿水的映衬下显得威严气派。审判综合楼建筑面积达958平方米，并配有两间有标准审判席的法庭，五名干警每人一间办公室；法庭配有多功能会议室、图书资料室、健身房以及设备齐全的立案室、党支部、接待室、候审室、合议室等用房；还配有专用桑塔纳警车一辆；各种办公设备一应俱全。庄严大方、功能齐全、设施完善的清凉法庭成为当地政法机关硬件建设的一道亮丽的风景。

硬件建设的极大完备，不仅塑造了法庭的良好外部形象，大大改善了干警们的办公、办案条件，而且振作了干警们的精神，极大地激发了全体人员的工作热情，队伍的整体战斗力有了很大提高。

    规范管理制度    加强队伍建设

新法庭要有新气象。完善的法庭内部管理制度是维护司法公正、提高审判效率、节约司法资源、明确具体责任的重要法宝。我院林彤院长就指出：清凉法庭要想争先创优，必须在规范管理制度方面狠下功夫。迁址伊始，清凉法庭庭长何秀春、副庭长鄢振彬就充分认识到了这一点。全庭干警经过充分探讨和民主酝酿，高起点定位、高标准要求，自我加压式地制订了一系列的法庭内部管理制度。

立案工作方面，推行首问责任制，禁止相互推诿；强化流程管理，依法及时受理辖区各类案件，对非复杂案件一律做到当天立案。审判工作方面，推行案件繁简分流制，对一些事实清楚、争议不大的案件依法适用简易程序审理，以缩短结案周期，减轻当事人讼累；严格规范庭审行为，不使用审判忌语；严格执行回避制度。案卷档案保管方面，及时将审执结的案件材料装订成卷并由档案管理人员分门别类当月归档，这也增强了办案人员的责任心。考勤制度方面，严格实行上、下班签到及因公外出登记报告制度，确保庭干警严格遵守院纪院规，不迟到早退；公务用车方面，设置用车登记簿，每一次用车都需经过批准并登记，以确保公车公用。此外还严格执行安全保卫和值班制度，双休日、节假日实行干警轮流值班。推行这些制度以来，法庭面貌焕然一新，全庭呈现出“干警着装风纪严整，机关风气蓬勃向上，审判效率显著提高，各项工作井然有序”的良好局面。

法官是法律的守护神，是社会纠纷的最终裁决者。法官甚至是法院其他干警的一言一行都直接影响到法律在普通民众心中的公信力。品格高尚、业务精通的法官办案，能让民众感受到法律的公平与正义；品格低劣、业务废弛的法官办案，恐怕只能让民众发出“法律只不过是空文废纸”的感叹了。现代社会飞速发展，每年的新法律、新法规层出不穷，与时俱进、持续不断的学习是加强队伍建设的主要内容，也是法庭干警增强品德修养和提高办案能力的重要源泉。

清凉法庭全庭上下都充分认识到队伍建设的重要性。加强学习和勤政廉政在清凉法庭全体干警中已经形成常态化、制度化，无论是政治理论学习、业务知识学习还是勤政廉政建设，全庭干警都能积极、主动、自觉地参与。大家都备有三本笔记本，分别是政治理论学习、业务知识学习和警示教育学习的学习笔记。政治理论学习是保持司法工作正确方向和提高干警政治素质的有效方式。法庭积极订阅《福建日报》、《福州日报》等党报党刊，特别关注和司法工作有关的党的路线、方针、政策。集中收看十七大的开幕式和闭幕式，认真学习十七大报告的内容，以使干警们的思想和党中央保持一致。业务知识学习是提高法学理论素养和增强办案能力的必由之路。法庭干警人手一份《人民法院报》，遇到一些典型案例以及法律适用方面的疑难，大家经常坐在一起探讨。同时还坚持每周五下午进行一次业务知识学习的制度。警示教育学习是加强勤政廉政建设和提高拒腐防变能力的重要途径。庭党支部深知“领头雁”的作用，为此规定了“四带头”：带头守法，带头讲团结，带头廉洁勤政，带头不搞特殊化。他们以自己的模范行动为全庭干警做出了表率。

只有内强素质，方可外树形象。加强队伍建设不但提高了全庭干警的政治业务素质，而且也使全庭干警的凝聚力和向心力不断增强。2006年以来，清凉法庭审结的案件存在“三无”现象，即无改判、无发回、无上访。应该说，“三无”现象的出现与清凉法庭重视并切实加强队伍建设的努力是密不可分的。

加大调解力度    甘当和谐基石

2007年2月7日，省高院何鸣副院长视察清凉法庭时就曾指出：调解结案是民商事纠纷的最佳解决方式，特别对于基层法庭受理较多的民间纠纷，调解应贯穿于案件审理的全过程。2007年7月27日，省高院政治部黄国强主任视察清凉法庭时也曾指出：矛盾纠纷如果能够以调解的方式结案，不但能直接减少上级法院和地方政府的压力，而且对社会的安定和谐意义十分重大。

清凉法庭身处审判执行工作的最前沿，深知以调解的方式结案对社会的安定稳定所具有的重大意义，因此高度重视调解工作。在案件的审理过程中始终贯彻“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”的方针。特别对于群体性的纠纷更是抱着小心谨慎、如履薄冰的心态，全力做好当事人的调解工作。

2007年年初，程某等几十位农民工因工资被某制衣厂拖欠，向我庭提起诉讼。我庭干警一边安抚情绪激动的众民工，一边主动放弃休息时间并以最快的速度为其办理立案手续。经审查发现，被拖欠工资款的农民工人数多达51人，总金额近10万元。部分民工曾经因此向有关部门申诉上访，此纠纷未解决，必将成为社会安定的一大隐患。为了维护众民工的合法权益及社会的安定和谐，望着众民工期待而信任的眼神，庭领导决定全庭干警在不违反法律规定的前提下暂时搁置手中的工作，集中十分有限的司法资源优先审理此系列案件。接下来，主审法官主动找到该制衣厂的业主，对其动之以情晓之以理示之以法，不厌其烦地做其思想工作。精诚所至，金石为开，该制衣厂的业主原则同意主审法官提出的偿还欠薪的方案。此外，为了最大限度的减少当事人往返奔波的讼累，我庭干警加班加点，备齐相关材料，做足事前功夫。庭审当日，该制衣厂的业主同意一次性全额偿还其所拖欠的民工工资，双方当事人在调解书上签字， 51例欠薪案从立案到调结仅用了一天半时间。这一影响社会安定和谐的不利因素很快的被解决在萌芽状态。随后众民工在全额领到执行款后，主动向法庭献上“追薪为民、无私奉献”的锦旗，民工代表紧紧握住法庭干警的手，感激之情溢于言表。

清凉法庭不但高度重视群体性纠纷的调处，而且对于任何有调解可能的案件都竭尽全力进行调解。通过法官诚心、细心、耐心地对当事人动之以情晓之以理示之以法，许多看似分歧巨大的案子最后都调解成功。

原告王某平和被告王某仕系侄叔关系，双方的房产相邻，并有通道连接。2006年10月，王某仕家人用木板堵住第三层和第四层的通道，使王某平的家人无法通行。原、被告为此多次发生激烈争吵，双方互不相让。清凉法庭于2007年7月4日受理这起案件后，依据《调解规定》对该案进行了庭前调解，但未果。在7月26日的开庭审理中主审法官又对双方进行了调解，但由于双方积怨太深，调解仍然未果。7月30日，原告方纠集20余人冲到被告店中，双方产生肢体冲突，报警后民警赶到方才制止。为了有效化解矛盾，维护邻里和睦，主审法官庭审后并没有急于下判，而是通过耐心细致讲解有关法律规定，做双方当事人思想工作，双方当事人终于同意各让一步并于8月8日达成调解协议，最终双方握手言和并且对主审法官所做的大量调解工作表示感谢。

2007年，我庭共受理并审结各类民商事案件215件，其中以调解撤诉结案的达到159件，调解撤诉率为74%。在全国法院系统的调解撤诉率逐年下降的大背景下，清凉法庭的调解撤诉率还能够达到如此高的水平，相当难能可贵。副庭长鄢振彬也因全年审执结139件民商事案件，审结的案件中调解撤诉率达到71%而再次获得“福州市法院系统年度办案能手”荣誉称号。

参与综合治理    诠释司法为民

社会治安综合治理是司法为民的重要保障。为充分参与社会治安综合治理，发挥法庭服务新农村经济建设的职能作用，我庭审判人员克服就案办案的思想，重视做好案件审理前后的延伸工作。

第一，开展形式多样的法制宣传活动。在法庭所在地刊出四期法制宣传栏，在辖区乡镇上街开展法律咨询活动，在当事人休息室设“读报栏”，向辖区乡镇公布法律咨询热线电话，邀请辖区群众旁听庭审，通过新闻媒体和有线电视进行法制宣传，这些举措提高了辖区群众的法制观念和法律意识。第二，开展巡回审理、就地办案工作。邀请辖区群众旁听庭审，进行以案释法，做到标本兼治。今年我庭先后26次进行巡回审理，就地办结案件18件，旁听开庭群众达150人，起到了处理案件一件，教育群众一片的良好社会效果。第三，强化对基层调解组织的业务指导。在法庭或到当事人所在地开庭审理案件时，邀请调解员旁听庭审；利用到乡村办案的机会，积极参与调解员调解民间纠纷，并进行现场指导；通过对基层调解组织的指导，提高了他们的工作能力。第四，做好审判延伸工作，主动送法上门。2007年以来，我庭干警8次到辖区的农村信用社等金融部门、3次到有关企业开展法律咨询，给他们提供法律帮助，协助他们健全制度，堵塞漏洞，提高法律意识。还与他们进行座谈，提出合理建议，进行诉讼指导，宣传法院各项服务措施。这样既增强了他们运用法律手段防范风险的能力，也为我庭今后提升审判工作质量和效率，提供更优质高效的司法服务打下良好基础。第五，为防患于未然，我庭常常利用下乡办案机会，深入到辖区村委会调查民间风俗、民间纠纷的情况，开展社情民意调查活动，以此掌握综合治理情况，积极向辖区党委、政府通报综治情况，提出综治建议，为辖区安定和谐出谋献策。

清凉法庭还积极开展省级公正文明窗口示范点的创建活动，想方设法便利群众诉讼。接待群众来访，能够做到一张笑脸相迎、一张椅子相待。自觉遵守司法礼仪，使用文明用语，以重视、理解、关心的态度对待群众，做到热情而不失威严，听诉而坚持中立，沟通而保持距离，把严格执法和热情服务有机结合起来。

为了方便群众诉讼，减轻当事人诉累，我庭今年继续向社会公开承诺推行“十项便民措施”：1、立案便民。2、交纳诉讼费用便民。3、上门立案、预约立案。4、用简易程序速裁案件。5、大力开展调解工作。6、巡回审理，就地办案。7、扩大司法救助范围。8、开设“假日法庭”。9、积极实施公开审判制度。10、实行诉讼风险提示制度。

此外，我庭还在大厅配置了便民台，为群众提供笔、纸、墨、眼镜、雨伞、开水、茶杯、茶叶等便民设施。为了群众有休息场所，设立了备有饮水机、茶杯、报纸、椅子等设施的候审室，尽最大努力为群众提供便利，让群众有宾至如归的感觉，使法官更加贴近群众，增强了司法亲和力，使司法为民的口号真正落到实处。

结出硕果累累    期待更上层楼

不懈努力，结出硕果累累。2006年迁址以来，成立仅两年的年轻的清凉法庭，在各级领导的关心支持下，在审判执行工作方面不断跃上新台阶。2006年度审执结各类案件288件，调解撤诉率为71%，2件上诉案件均为福州中院所维持；2007年度审执结各类案件309件，调解撤诉率为74%，3件上诉案件中，2件被维持， 1件由当事人撤回上诉。此外，清凉法庭在荣誉获得方面也是佳绩频传。2006年12月被福建省高院评为“全省第五届文明行业创建工作示范点”，2007年2月被福州市中院评为“福州市法院系统优秀人民法庭”，2007年4月被福建省高院评为“省级优秀人民法庭”。

百尺竿头，期待更上层楼。2007年11月22日，福建省高院党组副书记、常务副院长马新岚视察清凉法庭，在了解了法庭的具体情况并听取了何秀春庭长的工作汇报后，她对清凉法庭的各项工作表示充分肯定，并勉励全庭干警再接再厉，把法庭的各项工作做得更好。我院林彤院长也指出：在荣誉面前应当戒骄戒躁，清凉法庭应当争取更大的成绩。领导的期许何尝不是清凉法庭全体干警对自身的鞭策。

李建伟博士在其专著《民法60讲》的序言中这样写道：法治在于坚韧而普通的努力……法院的司法实践是法治建设的重要组成部分。今后，清凉法庭全体干警将以更加崭新的工作姿态，更加饱满的工作热情投入到新一年度的审判执行工作中去，以实际行动为中国法治建设添砖加瓦，为构建和谐社会尽职尽责。

                                                                                                                                永泰法院   张平生

2007年12月30日，广东的《新快报》在主要版面报道了广州许霆恶意取款案的始末；2008年1月3日，中央电视台的经济半小时栏目以《“惹不起”的取款机》为题详细报道了此案；许多报刊杂志也纷纷转载关于此案的相关报道。华南理工大学教授徐松林、北京大学教授贺卫方等法律界名家也为此专门召开讨论会。一时间，此案热议不断，“持续高温”。

【该案案情】

2006年初，24岁的许霆成为了广东省高级人民法院的一名保安。4月21日晚上10点，下班后的许霆与同事郭安山来到广东省高院对面的广州市商业银行的一台自动取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取100元的许霆，无意中将100按成了1000，取款机竟然真的吐出了1000元，十分惊讶的许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊的发现卡中的余额竟然只少了一块钱。他就决定再试试看，反复的50多次后，卡中只有170多元余额的许霆，一口气从自动取款机里取出了55000元。22日凌晨1点，许霆和郭安山再次来到自动取款机前，许霆用自己的工资卡连续取款102次，一共在自动柜员取款机上取出了175000元，他的同事郭安山则取出了18000元。然而，取了这么多不属于自己的钱，许霆并没有马上逃跑。从2006年4月22日凌晨到4月24日下午3点，时间已经过去了50多个小时，但许霆却没有等来银行追款的人，这一下让许霆有了侥幸心理，以为银行确实没发现他多取了钱的事，于是，他和同事郭安山各自踏上了回山西老家的长途汽车。

就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况。4月25日，银行向广州市公安局经侦支队报了案，许霆刚到山西，就接到广州他工作的保安部的电话，要他马上与银行联系。许霆打电话到银行，说我把钱还给你们就没事了，银行一个经理就说，不行，不仅要还钱你要回来投案，我们已经报案了。银行工作人员的话把许霆吓了回去，由于担心会受到刑事处罚，于是许霆就决定不回家了。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留，2007年10月15日，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉，指控许霆犯有盗窃罪。

【判决】

2007年11月6日，广州市中级人民法院刑事审判第二庭正式开庭审理许霆盗窃案。2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案犯采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。潜逃一年的许霆，被判处无期徒刑，而与他同案的郭安山，向公安机关投案自首后，全额退还了1.8万元赃款，被广州天河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

【评析】

撇开同案犯罪人郭安山不谈，笔者从现行的相关法律规定出发仅就许霆恶意取款的行为性质谈一下自己的看法：

一、关于其行为构成不当得利还是侵占罪抑或盗窃罪的争论

第一种观点认为许霆的行为属于不当得利的范畴。如华南理工大学刑法学教授徐松林就认为许霆的恶意取款行为是民事上的不当得利行为，因为盗窃的本质是秘密性质的。不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受损失，取得利益与所受损失之间有因果关系。因此许霆仅具有返还原物及孳息的义务。

第二种观点认为许霆的行为构成侵占罪。侵占罪是以非法占有他人的财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。许霆恶意取得不属于其的巨额款项后潜逃，符合侵占罪中拒不交还的行为特征；且侵占罪为亲告罪，刑罚较轻，处罚起来更符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

第三种观点认为许霆的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财务或者多次盗窃的行为。本案中许霆主观上有盗窃的故意，客观上积极实施了当时不被银行所知悉的盗窃行为，且数额巨大，满足盗窃罪的犯罪构成要件。

笔者持第三种观点，理由如下：

从犯罪的客体来看，许霆恶意取款的金额达175000元之巨，其行为严重侵害了刑法所保护的社会财产关系，具有严重的社会危害性，属于严重违法行为即犯罪行为，这也排除了不当得利的适用空间。从犯罪的客观要件来看，许霆在第一次取款后得知自动取款机系统错误，又恶意取款50次，取出55000元，随后又于次日凌晨返回自动取款机又取了102次，前后共取出175000元；显然其是在实施积极的危害行为并造成了银行损失的危害结果，并且危害行为与危害结果间有因果关系。此外许霆非财产的保管人，自动取款机误吐出的款项也不是遗忘物、埋藏物，故从犯罪的客观要件所折射出的犯罪行为特征上看也排除了侵占罪的适用。从犯罪的主观要件来看，许霆主观上有意欲窃取数额较大的财物的故意，以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行窃取，显然属于直接故意。从犯罪的主体来看，许霆已年满24岁，具有刑事责任能力。

此外，许霆的行为是否属于“秘密窃取”呢？秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是盗窃罪中的秘密窃取。窃取行为是排除他人对财物的占有、支配，建立新的占有、支配关系的过程。笔者认为，许霆在作案过程中，自动取款机机虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”。在作案当时银行并不知情的情况下，许霆对盗得的财产建立了事实上的占有关系并排除了银行对这部分财产的占有，因此符合盗窃罪中“秘密窃取”的手段特征。在第一次取款中，许霆货币增多而银行货币减少，构成不当得利。但在其后的取款中，许霆是将取款作为一种窃取手段进行利用，其行为就构成了盗窃罪。

二、关于其行为是否满足情节加重犯要件的争论

刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑……数额特别巨大的处十年以上有期徒刑或无期徒刑……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的，（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。有学者认为，自动取款机不属于金融机构，况且如果把许霆盗窃自动取款机中款项的情节定性为盗窃金融机构，将使法定刑升级，从而与刑法的罪刑相适应原则相悖。而笔者认为，在有关机关没有就自动取款机是否属于金融机构作出明确司法解释的情况下，从法律执行的严肃性角度出发，应当把盗窃自动取款机中的款项定性为盗窃金融机构。理由如下：

所谓的金融机构主要包括银行、保险公司、信托公司等。自动取款机的法律性质是电子商务终端，从法律地位上讲就是一个电子营业员，它是为了降低交易成本及方便用户而出现的。不管距离银行远近，它都应该是银行这个法律主体的一个组成部分，也是金融机构的组成部分。从财产所有方面来讲，自动取款机也应视为金融机构。因为自动取款机内的现金来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，故可以被看做金融机构财产的延伸。

故笔者认为，许霆恶意取款的行为已构成盗窃罪，并且属于盗窃金融机构数额特别巨大的情节加重犯，根据现行刑法，应被判处无期徒刑或死刑，并处没收个人全部财产。

【深层思考】

2007年11月20日广州中院下判后，判决结果引起了广大民众的热议。仅在新浪网上表达了观点的网民就达到4万多人。其中绝大多数的网民都是“挺许派”，他们认为银行自动取款机的故障对许霆的犯罪起了诱因的作用，不能把每个人都当作圣人看待，法院的无期徒刑判得太重；部分过激者甚至攻击漫骂主审法官。民众站在许霆的角度，认为量刑过重，责难法官，而作为法律人的笔者却认为不能因此去责难办案法官。法律首先应该被信仰，否则形同虚设。我国非判例法国家，法官没有造法的权利，在现行的司法制度框架下法官首先要做的就是忠诚于现行法律，严格执行现行法律。在本案中，许霆非法占有的想法毋庸置疑。其不仅一再盗取，随后更是在潜逃中将巨款挥霍一空，被抓获后无一追回，其不仅仅是盗窃数额巨大符合法定范围，且整个过程并无任何可从轻或减轻的量刑情节。因此，一审法院的判决从现行法的角度看是无可厚非的。但是，为什么绝大多数人都认为一审法院的量刑太重呢？

盗窃罪非法定犯，其是纯粹的自然犯，判决结果与民众的认知契合程度如此之低只可能是因为以下几种情况：法院判错了还是立法出了问题抑或法律意识出了问题。法院的判决没有问题前已述及，民众对现行立法的认知程度低确是一大原因。试想，许霆如果是个了解现行刑法的人，他断不敢以身试法获重刑，因为银行卡上都有客户的详细资料；如果网民们了解现行刑法，断不会出现一边倒式的“挺许派”。除了国民法律意识低之外，笔者认为立法的关于僵硬导致的罪罚失衡也是一审法院判决得不到普遍认可的一大原因。从刑法第264条的规定中可以看出，在关于盗窃金融机构的规定里，没有十至十五年这个量刑幅度。笔者认为，对盗窃金融机构，数额特别巨大的，不应只有无期徒刑或死刑这个量刑幅度，还应有十年以上有期徒刑这个量刑幅度。这是因为有些盗窃金融机构数额虽然达到了特别巨大，但其他情节并不是特别严重。如共同盗窃的从犯，赃款已全部退还的盗窃犯，等等。对这些犯罪分子，一律判处无期徒刑或死刑，势必会造成量刑上的罪刑不相适应。此外对盗窃金融机构数额特别巨大，如果没有十年以上有期徒刑这个量刑幅度，中间就出现刑罚幅度断档现象，将会造成适用刑罚上的不衔接。除规定十年以上有期徒刑这个量刑幅度外，还有一个办法就是将刑法第264条的最后部分改为：盗窃金融机构，数额特别巨大的“可以”判处无期徒刑或死刑，如此一来就相对拓宽了量刑幅度，适合于法院根据具体案情作出更符合国民预测可能性的判决。

                                                                                                                                                 2008-1-6

全文总字数   4000

                                                                                                                                         永泰法院   张平生

【案情】

2006年10月23日，林某等26位农民工因工资被某制衣厂拖欠向永泰县人民法院提起诉讼。该制衣厂在工商局登记的经营组织形式为个体工商户，业主是王某。根据2006年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议解释（二）》）第三条的规定，不涉及劳动关系其他争议的单纯的欠薪纠纷，无须经过劳动仲裁的前置程序，法院可以直接受理。

【分歧】

但是，立案法官在以谁为被告的问题上却产生了分歧，主要有如下两种观点：

第一种观点认为应该以制衣厂的业主王某为被告。其理由主要是：根据1992年7月14日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第46条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。又根据《劳动争议解释（二）》第三条的规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。由于《民诉意见》适用的领域是普通民事案件，如果不涉及劳动关系其他争议的单纯的欠薪纠纷按照“普通”民事纠纷受理的话，当然应当以制衣厂的业主王某为被告。

第二种观点认为应该以制衣厂为被告。其理由主要是：农民工工资被用人单位拖欠属于劳动争议的一种表现形式；该制衣厂虽然在工商局登记的经营组织形式为个体工商户，但个体工商户也是用人单位其中的一种。根据《劳动争议解释（二）》第九条的规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。因此应该以制衣厂为被告。

【辨析】

笔者赞同第二种观点，理由如下：

首先，欠薪纠纷属于劳动争议的一种表现形式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第一条的规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷……欠薪纠纷的实质是用人单位违反其与劳动者签订的劳动合同中关于按时付薪等薪酬方面的规定，应属于“履行劳动合同过程中发生的纠纷”，故欠薪纠纷属于劳动争议的范畴。

其次，个体工商户属于用人单位的一种。根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。在这两部法律中都强调个体经济组织可以作为用人单位，而个体工商户是个体经济组织的当然内涵。

根据以上两点分析，在该起欠薪之诉中，林某等26位农民工与制衣厂的纠纷属于劳动争议的一种，当然应当适用《劳动争议解释（二）》第九条的规定，以制衣厂为被告。

【立法原意探究】

为什么立法者在与个体工商户有关的劳动争议领域摒弃以往的以业主为被告的模式而选择以字号为被告的模式呢？

由于个体工商户是不具有法人资格的经营主体，在字号的取名规则上与公司不同，没有相关的法律严格规范之，故字号相对宽松、多样。选择以业主为被告的模式一方面是基于规范当事人名称的考虑，更重要的是为了突出个体工商户业主的无限责任。但是，在与个体工商户有关的劳动争议领域却相对特殊。由于我国的《劳动法》等相关立法通篇都围绕“劳动者”和“用人单位”展开，劳动争议首先是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，而用人单位首先强调的是“单位”，个体工商户的业主是自然人，显然不能称其为“单位”。可见立法者在与个体工商户有关的劳动争议领域选择以字号为被告的模式主要是为了与《劳动法》、《劳动合同法》等法律规范相呼应、相协调，进而避免自然人成为用人单位的常识性错误而导致的法理尴尬。

  2003年母校西南政法大学50华诞的时候，知名校友们以出版学术论文集的形式为母校50华诞献礼。在律师事务所见习的时候我曾经拜读过其中的一本，书名叫《超越比利牛斯山》，贺卫方著。至今让我印象深刻。

  贺卫方教授在《超越比利牛斯山》一书中写到：我写的这本书，题名取自法国思想家帕斯卡尔对于“正义标准随着地理的纬度而变化”的批评：“所有的正义或不正义都在随着气候而改变其性质。三个纬度就颠倒所有的法理，一个经度决定真理，根本大法频频改变……以一条河或一座山来划界是多么可笑的正义。”所谓超越比利牛斯山，就是要追求正义准则的统一性而非国别特色，深入地挖掘法律制度建构必须关注的内在机理，意味着对法学本源的探索。

  比利牛斯山位于西南欧，法国和西班牙两国的交界处，分隔欧洲大陆与伊比利亚半岛。在西班牙，跨过比利牛斯山就是广阔无垠的欧洲大陆。在帕斯卡尔看来，比利牛斯山就像是一个门槛，一个区分正义的普遍性的门槛。在法律人的从业道路上也有这么一个门槛。其实，在法律人的心中也有自己的比利牛斯山，那就是司法考试。2003年毕业至今，期间由于种种原因，一直徘徊于司法考试的大门之外。曾经一度考虑过要改行，奈何迫于父母的良苦用心，后来又考录进入法院工作。06年的司法考试由于结婚的原因以350分遗憾收场。07年做了充分的准备，由于白天工作太忙还要照顾生意，晚上女儿又会哭闹，实在没办法挤出太多时间。后和妻子商量一下动员她们母女回娘家，等我考完再回来，尽管此举将花费不菲，但是妻子为了支持我还是回娘家去了。女儿未满6个月就坐飞机远赴千里之外，心中实在难以割舍。

  经过5个月的挑灯夜读，9月14日，司法考试的日子到了。考完总体感觉较好，对完答案后觉得通过应该不是问题。9月17日去机场接妻子和女儿，还好把眼泪忍住了。9月20日，司法部又出了个什么《答案更正》，我发现司法部更正的答案我都做对了，这样更添了几分胜算。又经过两个月的漫长的等待，11月22日司法考试发榜的日子到了。22日凌晨5点，女儿又习惯性的把我吵醒了，上网查了一下，还没出来；7点半，父母和保姆都已经起床了，我告诉他们8点就要出成绩了，他们也显得很激动。我用客厅的电话打声讯电话查，打到一半我就把电话放下了，觉得客厅的电话不大吉利，高考的时候也是用客厅的电话查，结果很痛苦。虽然已经胸有成竹，但是还是很紧张。我赶快进入卧室用卧室的电话打，他们在一旁看觉得有点奇怪。第一通电话没有打通，妻子在一边安慰我说她晚上做梦我考了370多；第二通电话打通了，卷一106，卷二107，卷三90，卷四116，总分419……我愣了一秒钟，因为这意味着比合格分数线高出了59分！妻子也有点不大相信，又打了一次，终于相信了，我冲出卧室的门拥抱每个人，母亲高兴得跳了起来……

  8点，单位的车来接上班，同事和好友们纷纷打来电话询问，得知419分，都说是刷新了我们法院历年来的司考记录。赞美之辞不绝于耳。庭长说今天省高院副院长和市中院院长会来我们院视察，叫我做准备，我的心早已经飞到庆功宴上了，通知同事好友们今晚庆功宴设在豪景酒店。席上得知，今年法院系统和检察院系统都过了三个人，其中我的分数最高。院办公室是个无法让人的思维安静下来的地方，而小赵却以380分通过，我相当佩服这位大个子的黑靓女生。

11月26日，院行装科通知我林院长要率院党组成员宴请这次通过司法考试的3位干警，席设黄岐海鲜大酒楼。我实在觉得有点受宠若惊。林院长还允诺要带我们去江西三清山游玩……

今天已经是29日了，高分通过司法考试的欣喜已经渐渐淡退。

过了比利牛斯山，我的下一座大山是什么？在哪里？

 

开 销 项 目	金      额	说          明
房贷	2700元	原先是想尽快还完，所以贷十年期的。其实不划算，因为通货膨胀来临了。
3个人的伙食费	1000元	我和老婆加保姆的伙食费1000元其实不够的，母亲要倒贴一点。
保姆工资	800元	本来说好了就700的，永泰的行情就650到700之间，我女儿不好带，加100。
女儿开销	1100元	米糊、奶粉、鱼肝油、钙粉、鱼、肉、蛋、合生元、纸尿布、小儿衣物等。
手机费	150元	自己100元、老婆50元。
烟	250元	红塔山或红七匹狼，三天两包。
其他	800元	其实根本不够，蛮算800元。有时一场酒席就要500元。有时还请客吃饭。
合计	7000元	最少的了。
备注：我、老婆和女儿每月的开销至少7000元，一般在7到9千元之间，某些月份开销大的达到10000元。

妻子怀孕的时候，大肚子浑圆浑圆的，亲戚和邻居们都说看她肚子的样子根据经验判断肯定会生男孩。或许是某种思想作祟下的美好祝愿吧。母亲在妻子临盆前找算命先生占卜了一下，算命先生说妻子有两个儿子的命。母亲喜滋滋的信了，都按男孩的标准准备着。

亲友们打来电话问，做了B超没有啊？是男是女呀？我说没必要。其实，我是百分之百的更疼爱女孩的！由于和妻子都是独生子女，可以合法生育两胎，再加上自己当了几十年的独生子，深知独生子的孤独、艰辛甚至性格缺陷，所以我有非常强烈的多子女欲望。记得2003年秋天在峨眉山金顶的时候，我半调侃地对女友（也是现在的妻子，没换人，哈哈）说，我想生一只足球队呢！假如我和妻子只生一个的话，那么他（她）将没有亲兄弟姐妹，没有堂兄弟姐妹，也没有表兄弟姐妹，也就是三代以内旁系血亲全无。有点悲哀。我更疼爱女孩，但我并不否认男孩对家庭的标志性意义。所以我希望第一胎生男孩，第二胎生女孩。男大有大哥情怀，且不至于娇纵溺爱，至于女孩本来就是需要呵护的。

 所以就想，如果第一胎生男孩就请我父亲取名，以示尊重；如果生女孩，那就自己亲自抄刀了。

 2007年1月4日（农历2006年11月16日）上午8点58分，我的第一个孩子诞生了，是个女孩。岳母和妻子特别高兴，因为他们本来就喜欢女孩。岳母说，女儿更孝顺贴心，男孩经常取了老婆忘了娘。前半句很有道理。妻子经常给母亲、岳母买衣服之类的东西，妻子的审美博得了长辈的赞许，让他们体味到她的孝顺。而我是很少买的，偶尔买点，他们也不喜欢。

 女儿诞生了，取名的事提上议事日程。起先我是想在名言警句中找一点灵感的。名言警句中的一些字句往往寓意深刻，内涵隽永。比如毛泽东分别给自己的两个女儿取名“李敏”和“李讷”，其就来自于“君子敏于行而讷与言”一句。张恨水的小说《落霞孤鹜》里的男女主人公就叫落霞、孤骛，其就来自于“落霞与孤骛齐飞，秋水共长天一色”这一千古名句。还记得有一位同学名字叫“海容”，其实海容这个名字来源于“海纳百川，有容乃大”这一句。还有两位朋友叫海平、潮生，其就来自于“春江潮水连海平，海上明月共潮生”这一句。所以，依据名言警句取的名字，感觉更有内涵，充满中国传统文化气息。这一点也是我所非常推崇的。有念一点书的人一看就知道这是有念一点书的人取的名字。但是父亲的要求让我断绝了此念！父亲说女儿五行缺木，名字里一定要有个木字旁的字。虽说总觉得自己也念了一点书，但这个要求确实把我难倒了。因为木字旁的字绝大多数都是一些苗木的简称，没什么实际的有较深刻的意思的。又要求有木字旁的，又要求出自名句的，翻遍唐诗三百首、宋词五百首都找不到合适的。最后只好作罢。

无法出自名句，但名字还是要取的。木字旁有什么字合适呢？一位同事说，那还不简单，“樟”、“榕”都是吗！而且都和家乡有关吗！其实，“榕”字是好，榕树枝繁叶茂又能挡风遮雨，而且寿命长。但我觉得福州700万人口中起码有几万人叫什么“榕”的，“榕”再好，因为那么多人取，顿显黯然。就像街上有100个李嘉欣，突然冒出一个赵薇来，大家肯定会说赵薇长得好看。原理类似与“审美疲劳”。至于“樟”字和张谐音，不可取。

最后我想取名张栩，“栩”是活泼可爱的意思，和女儿的习性很搭配，“栩”字的右边是两个“习”，蕴含了我对女儿热爱学习、天天向上的美好期待。又满足木字旁的硬性要求，且“栩”字很少人用，基本上不会重名。妻子说张栩太拗口了，最好加一个字，我一想确实也是。女儿是早晨出生的，最后我决定就叫————张晨栩。

 祝张晨栩永远健康美丽！

                                                                                                                                        2007年10月13日

现在是2007年农历八月十五23：21。每年的中秋节我都会想起一些人和事。现在忽然有种写一些东西的冲动！本来我的博客是9月22日开通的，在日记菜单里面只是先拿一些他人的文字应付一下，但是今晚我决定写一点东西，记录今天的心情。

开通博客和中秋节好似风牛马不相及的事为什么会放在一起说呢？还是有我的原因的。

先来说说开通博客的事。开通博客主要是受任志强和王小丫的影响。前者是中国地产界大腕，由于关注房地产动向，本人经常拜读他的博客的文章；后者是我的半个偶像（我始终认为自己是没有偶像的），所以也关注她。后来想能不能也开通自己的博客呢？还是不敢想，因为实在太忙碌了！表哥李建生戏称我是一心四用，由于今年7月份又做了一份生意，所以两份生意加单位的工作加家庭的事情，确实是一心四用。但是女儿的归来让这种想法愈加强烈，女儿的表情非常丰富，而且妻和我为她拍了很多照片，不和亲友分享实在有些遗憾。但是妻“勇敢”地承担起为女儿的博客“添砖加瓦”的责任，我自然也自私的抽身而出了。

现在就来回放一下我这一天的轨迹。

早上7点，女儿就把我从睡梦中“叫”醒了。吃完月饼和牛奶混合的早饭就上班去了。由于贪图自由，我叫单位的车不要来接我了，我自己骑摩托车去。8点，已经有人在办公室等我了。是两个闽清人起诉永泰的一个服装厂。劳动争议、承揽合同、民间借贷。三个案子中我认为有两个不是我们庭管辖的，但是我们头要求立案，我就硬着头皮立案了。接着是通知应诉，那个老板是个女的，爽快地答应了到庭领取文书。忙完这三个案子，已经十点半了，整理了一下其它案卷就十一点半了。

下班回来午睡。

下午两点三十分，我提前上班了。目的只有一个———洗头，实在没有时间，我的头已经三天没洗了。那个服装厂的老板领了应诉通知书，我又忙了一些执行的事，转眼五点半又到了。回家，吃饭。我发现今晚的肉汤里面的葱切得特别细，我就问保姆是不是她弄的，结果果然是。我知道母亲没有那么细心。

晚饭后，妻要求带女儿去县政府前面的广场去玩，尽管我想今晚只在家里上网，但还是答应了。卫生间的灯坏了，我找了手电筒去修。不知道为什么，我对手电筒很有感情，在我的心里，手电筒就象征着祖父。为什么呢？祖父长期生活在乡下老家，在他的卧室和厕所间有一段相当长的距离。祖父由于中风了，有点驼背，拄着拐杖，晚上解手的时候都要用到手电筒，那时的手电筒和现在的可不一样，那时要用两个大的三圈电池，但是很不耐用。祖父节俭，快没电的时候就把三圈电池压扁，确实还可以再用一段时间。现在的手电筒都是LED灯加电源充电。他永远也看不到这一天了。我非常固执的认为祖父对我的爱超过世界上的任何人，如果有这么一种可能——延长祖父的寿命而缩短我的寿命，我是一万个愿意的，但能让我做出这种选择的仅他一人。到了县政府前面的广场，带女儿坐了电动碰碰车，女儿害怕，坐了一半就不坐了。回家后，同事打来电话叫我出去唱歌，说是另外一个同事过生日。前面一个同事是男的，后面一个同事是女的。我说晚上要带孩子没空，而且还有一篇中院的调研课题没有完成呢，但还是耐不住他的死磨硬泡我答应了。妻不悦。给女儿洗完澡我还是出去了，答应妻十点四十分回来。到了青云歌苑一看，有八九号人，都是法院的同事，一来二去，十点半了，他们不让走，我发了个信息给妻说会晚一点回来。明知妻会更不悦，无奈啊。十点五十分，妻打来电话说将抱着女儿来找我，我知道事态的严重，跟同事们说非走不可，罚了一听啤酒，完事，走人。

回家后，妻检查我的手机通讯记录，还有今天为什么这么兴奋。我无语。

我觉得今天买的李干特别好吃。

现在是一点零六分。